Заперечення на протокол по ст. 130 КУпАП

Заперечення по ст. 130 КУпАП

У цій статті я наведу низку пунктів, на які слід звернути увагу при складанні заперечень на протокол про адміністративне правопорушення по ст. 130. Ці заперечення являють собою підбірку правових позицій з посиланням на судову практику, зауваження щодо складання адміністративних матеріалів та промахів і помилок поліцейських. 

Це, можна сказати, збірка можливих заперечень по розповсюдженим ситуаціям, коли водія звинувачують у керуванні транспортним засобом у стані сп’яніння. Тут використаний не тільки правовий підхід, а й адвокатский досвід, який навчив ставитися уважно до деталей і дрібниць.

СМОТРЕТЬ ВИДЕО: ЕСЛИ ОСТАНОВИЛИ С ПЕРЕГАРОМ

ЗАПЕРЕЧЕННЯ НА ПРОТОКОЛ ПО СТ. 130 КУпАП

    Звинувачення у скоєнні адміністративного правопорушення за ч. 1 ст. 130 КУпАП не визнаються з наступних причин.

1. Заперечуй керування, оскільки відповідальність наступає тільки за керування. Керуванням також важається котіння, керування під час буксирування тощо. Треба заперечувати факт виконання функцій водія і будь-який рух транспортного засобу.

Краще за все підходить якась правдоподібна історія, наприклад, такого змісту:

Приблизно о 20:00 керуючи автомобілем ВАЗ 21063 номерний знак ____, перебуваючи у тверезому стані, повертався додому за місцем своєї реєстрації. Не доїзджаючи приблизно 500 метрів до місця свого проживання по вул. ________ мій автомобіль почав глохнути, у зв’язку з чим я вирішив його припаркувати. Виявилося, що у бензобаку закінчилося пальне. Я зачинив автомобіль і пішки попрямував додому. Повернувшись додому, я вживав спиртне. Раптово я згадав, що залишив документи на автомобіль і водійське в автомобілі. Щоб запобігти можливому викраденню документів я разом зі своєю дружиною ________ приблизно о 23:20 вирішив піти до місця зупинки і забрати з автомобіля документи. Коли я сів в автомобіль і увімкнув світло в салоні, до місця парковки під’їхав патруль поліції. Поліцейський поцікавився, чи все в порядку і в бесіді відчувши від мене запах алкоголю, зажадав пред’явити документи на автомобіль і водійське посвідчення. Я надав ці документи, після чого поліцейський повідомив, що доставить мене до закладу охорони здоров’я для проходження огляду на стан сп’яніння. Пройти огляд на стан сп’яніння на місці поліцейський мені не пропонував. Поліцейський повідомив, що якщо я відмовлюся від проходження огляду, то автомобіль заберуть на штрафмайданчик. Щоб цього уникнути, я погодився пройти огляд, хоча автомобілем у нетверезому стані не керував. Поки я проходив огляд на стан сп’яніння, до місця знаходження автомобіля підійшов мій знайомий _______, на якого згодом поліцейський оформив передачу права управління автомобілем, щоб не здійснювати його евакуацію. Після оформлення документів ми усі разом повернулися пішки додому, автомобіль залишився на ніч на тому ж місці.

ОТМЕНИТЬ ПРОТОКОЛ ПО 130: ВИДЕО

Обов’язково у запереченнях по ст. 130 слід зазначити:

Я не керував автомобілем, що виключає склад ч. 1 ст. 130 КУпАП.

Я повністю заперечую факт керування транспортним засобом і заперечую підписання пояснень від мого імені, що містяться в адміністративних матеріалах.

У матеріалах справи також відсутні докази керування (жодних відеозаписів чи показань свідків).

Відповідно до ч. 2 ст. 251 КУпАП обов’язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів.

У Постанові ВСУ від 23.10.19 по справі № 357/10134/17 викладена правова позиція щодо доказів у справі про адміністративні правопорушення (п.33-36).

Відсутність доказів керування транспортним засобом виключає відповідальність за ч. 1 ст. 130 КУпАП.

    

Згідно Інструкції із застосування органами та підрозділами поліції технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України 18 грудня 2018 року № 1026, застосування працівниками поліції технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, здійснюється з метою попередження, виявлення або фіксування правопорушення (розділ 1 п.2 п.п.1).

Включення відеореєстратора здійснюється з моменту початку виконання службових обов`язків або спеціальної поліцейської операції, а відеозапис ведеться безперервно до її завершення, при цьому в процесі включення відеореєстратора поліцейський переконується в точності встановлених на пристрої дати та часу. Залежно від наявних режимів відеореєстратора та освітлення відеозапис здійснюється у відповідному режимі денної або нічної зйомки (розділ 3 п.2).

Строк зберігання відеозаписів з портативних та відеореєстраторів, установлених у службових транспортних засобах, БпЛА, становить 30 діб.

Строк зберігання відеозаписів за рішенням керівника органу, підрозділу поліції може бути збільшено у разі використання їх у процесі здійснення оперативно-розшукової діяльності, у рамках розслідування кримінального провадження та/або в провадженнях у справах про адміністративні правопорушення, у разі фіксації надзвичайних подій за участю особового складу поліції, інших подій, якщо вони можуть бути використані в процесі службової діяльності органів, підрозділів поліції, під час проведення службових розслідувань (розділ 8 п.3,4).

Наведене свідчить, що з метою фіксації фактів порушення водіями Правил дорожнього руху України передбачено проведення поліцейськими відеозапису за допомогою відеореєстратора патрульної машини та нагрудних камер, які є належними та допустимими доказами, на підставі яких встановлюються фактичні обставини справи, у тому числі, доведення винуватості особи у вчиненні правопорушення.

Натомість, направлені до суду матеріали справи про адміністративне правопорушенням не містили передбачених законом відеозаписів щодо фіксації факту порушення водієм ПДР.

Така позиція висловлена Херсонським апеляційним судом у справі № 766/22215/18.

2. Якщо поліцейський склав постанову за порушення ПДР, крім протоколу по ст. 130, обов’язково її треба оскаржити протягом 10 днів. Як правило, ця постанова згодом буде використана проти водія як доказ його керування. Поліцейські вдаються до таких заходів, бо довести факт керування їм досить важко. Зазвичай складають постанови за дрібні порушення, як наприклад, непристебнутий ремінь. Тому заперечення можуть бути такі:

Так, відносно ______ на підтвердження факту керування ним транспортним засобом поліцейським ______ складено постанову про притягнення останнього до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 121 КУпАП (не працював задній лівий габарит). Але, враховуючи, що _________ транспортинм засобом не керував, останній оскаржив зазначену постанову до суду у встановленому законом порядку.

Ухвалою Херсонського міського суду Херсонської області від 21.10.19 по справі № ______ відкрито провадження за цим позовом (копія ухвали, позову і постанови додаються). Відтак зазначена постанова не набрала чинності, що виключає її використання як доказу керування траснспортним засобом.

Крім того, слід звернути увагу на те, що згідно з вказаною постановою _____ керував транспортим засобом о 21:40, а згідно з протоколом по ч. 1 ст. 130 КУпАП керування ним здійснювалося о 21:15. Мають місце істотні розбіжності, і така невідповідність ставить під сумнів факт керування.

3. Пояснення свідків без допиту їх у судовому засіданні не можуть братися до уваги як допустимі докази.

Відповідно до п. 24  Постанови Пленуму ВСУ №14 від 23.12.2005р. «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті» при розгляді справ зазначеної категорії необхідно з'ясовувати всі обставини, перелічені у статтях 247 і 280 КпАП, у тому числі шляхом допиту свідків.

У Постанові ВСУ по справі № 560/751/17 (п. 32) викладена аналогічна позиція.

Тому на підтвердження факту відмови від проходження огляду свідки мають бути допитані у судовому засіданні.

Крім того, як слідує з матеріалів справи існують розбіжності у часті документування відмови: на відео зазначений час – 21:38, а в самих поясненнях свідків зазначено час 21:45.

4. Відеозапис, наданий УПП у Херсонській області не можна брати до уваги.

Оскільки в протоколі цей доказ не зазначений і не опианий, то відповідно його не можна брати до уваги, оскільки докази мають здобуватися в порядку, передбаченому законом.

5. Допустима норма вмісту алкоголю не була перевищена.

Відповідно до п. 7 розділу ІІ Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння, або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції (наказ МВС / МОЗ від 09.11.2015 № 1452/735) передбачено, що встановлення стану алкогольного сп'яніння проводиться з використанням поліцейським спеціальних технічних засобів, показання яких після проведення тесту мають цифровий показник більше 0,2 проміле алкоголю в крові.

З принципу дії алкотестера Драгер слідує, що він фіксує вміст алкоголю не в крові (як зазначено в Інструкції), а в видихаємих парах етанолу в повітрі. В Інструкції із застосування такого алкотестера так і зазначено: портативний цифровий аналізатор парів етанолу в повітрі, що видихається.

Необгрунтованість протоколу за ст. 130 за перевищення 0,2 проміле, зафіксоване на місці алкотестером, можна довести нормами чинного законодавства. Як уже зазначалося, перевищення норми стосується саме вмісту алкоголю в крові, а не в парах етанолу. 

25.04.74 Україна в складі СРСР ратифікувала Конвенцію про дорожній рух від 08.11.68. Згідно національного законодавства даний нормативний акт є невід'ємною частиною законодавства країни, яка ратифікувала таку Конвенцію (міжнародний договір). При цьому норми міжнародного договору є пріоритетними по відношенню до норм законодавства України.

Відповідно до п. 5 ст. 8 Конвенції в національному законодавстві повинні бути передбачені спеціальні положення, що стосуються керування під впливом алкоголю, а також допустимий законом рівень вмісту алкоголю в крові, а у відповідних випадках - у видихуваному повітрі, перевищення якого є несумісним з керуванням транспортним засобом.

У всіх випадках максимальний рівень вмісту алкоголю в крові у відповідності з національним законодавством не повинен перевищувати 0,50 г чистого алкоголю на літр крові або 0,25 мг на літр повітря, що видихається.

Іншими словами, мінімальна межа вмісту алкоголю, для визначення стану алкогольного сп'яніння відповідно до норм міжнародного права повинна становити 0,25 мг на літр повітря, що видихається, а саме - 0,5 ‰ (проміле)

ПРОДУЛ ДРАГЕР И СОСТАВИЛИ ПРОТОКОЛ ПО СТ. 130?: СМОТРИ ВИДЕО

6. Мали місце порушення процедури проведення огляду.

На пропозицію поліцейського я пройшов огляд на місці і не погодився з резальтатми показників Драгеру. На місці я наполягав на проведенні огляду на стан сп’яніння у медичному закладі. Натомість, патрульний вже почав складати протокол за результатами проведеного тесту на місці. 

Відповідно до ст. 266 КУпАП У разі незгоди водія (судноводія) на проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп’яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров’я. 

Огляд осіб на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп’яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, здійснюється в закладах охорони здоров’я не пізніше двох годин з моменту встановлення підстав для його здійснення. Огляд у закладі охорони здоров’я та складення висновку за результатами огляду проводиться в присутності поліцейського.

З цього випливає, що поліцеський не мав права складати на мене протокол за результатами огляду на місці, вилучати водійське посвідчення і відстороняти від керування, до моменту отримання медичного висновку.

Висновок лікаря-арколога про мою тверезість доданий до матеріалів справи мною особисто, хоча цей висновок мав бути долучений до адмін матеріалів і направлений до суду Управлінням патрульної поліції.

Відповідно до п. 10, 11 (Розділ ІІ) Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння, або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції результати огляду на стан сп’яніння водія транспортного засобу, проведеного поліцейським, зазначаються в акті огляду на стан алкогольного сп’яніння з використанням спеціальних технічних засобів (далі – акт огляду). У випадку установлення стану сп’яніння результати огляду, проведеного поліцейським, зазначаються у протоколі про адміністративне правопорушення, до якого долучається акт огляду.

Акт огляду складається у двох примірниках, один з яких вручається водію, а другий залишається у поліцейського та/або долучається до протоколу про адміністративне правопорушення у разі встановлення стану сп’яніння.

Але акт огляду складався по факту проходження мною огляду у медичному закладі, тобто з порушенням, оскільки акт складається по факту проходження огляду на місці перед складанням протоколу, а не після проходження огляду в медичному закладі.

Доказів того, що я проходив огляд на місці в присутності свідків, у матеріалах справи немає. Вони фактично підписали пусті бланки протоколу і акту огляду.

7. Висновок лікаря-нарколога підтвердив мою тверезість згідно з процедурою.

З доданих до матеріалів справи акту огляду і висновку лікаря-нарколога слідує, що я був тверезий і пройшов процедуру огляду відповідно до Інструкції та ст. 266 КУпАП. Відтак подія і склад адмін правопорушення за ч. 1 ст. 130 КУпАП відсутні. Це також свідчить про недотримання поліцейським, який складав протокол, процедури огляду і складання адмін матеріалів. Крім того, з матеріалів справи слідує, що деякі документи, зокрема, акт огляду на місці підписував і складав інший поліцейський, що суперечить порядку складання адмін матеріалів конкретною посадовою особою.

Інструкціїю (розділ ІІІ п. 17, 19, 20) передбачено, що зміст висновку щодо результатів медичного огляду особи на стан сп’яніння повідомляється оглянутій особі в присутності поліцейського, який її доставив, про що робиться запис у вищезазначеному висновку. Акт медичного огляду особи складається в одному примірнику, який залишається в закладі охорони здоров’я. Висновок щодо результатів медичного огляду особи на стан сп’яніння складається в усіх випадках безпосередньо після огляду особи у трьох примірниках: перший примірник видається під підпис поліцейському, який доставив дану особу на огляд, другий видається оглянутій особі, а третій залишається в закладі охорони здоров’я.

З цього слідує, що протокол складається лише в разі перебування водія у стані алкогольного сп'яніння, що знаходить своє підствердження у висновку лікаря-нарколога. Якщо ж водій тверезий, то в поліцейського немає підстав для складання протоколу і напрвлення справи до суду. З таких же міркувань не було підстав для мого відсторонення від кеурвання і вилучення мого водійського посвідчення.

8. Поліцейський не пропонував мені за участю свідків пройти огляд на місці за допомогою спеціальних технічних приладів, що є порушенням процедури огляду.

Так, поліцейським не було мені запропоновано пройти огляд на стан сп’яніння на місці. Це є прямим порушенням положень ст. 266 КУпАП. Оскільки поліцейський повинен спочатку запропонувати водієві пройти огляд на стан сп’яніння на місці за допомогою спеціальних технічних засобів. Але цього зроблено не було.

Я повністю заперечую і наявність свідків, які начебто письмово засвідчили мою незгоду проходити огляд на місці.

В разі відмови від проходження огляду на стан сп’яніння на місці поліцеський повинен запропонувати водію пройти огляд на стан сп’яніння в найближчому медичному закладі протягом двох годин з моменту виявлення для цього підстав.

Таким чином, процедура проходження огляду була порушена, що відповідно до ст. 266 КУпАП робить її недійсною.

На підтвердження обґрунтованості такої правової позиції надаю наступні постанови:

- постанова апеляційного суду Херсонської області від 20.09.17 

- постанова апеляційного суду Херсонської області від 13.09.18

9. У матеріалах справи відсутнє направлення на проходження огляду на стан сп’яніння.

Пунктом 12 «Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції (Наказ Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства охорони здоров`я України від 09 листопада 2015 року N 1452/735)» передбачено, що у разі наявності підстав вважати, що водій транспортного засобу перебуває у стані наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, згідно з ознаками, визначеними в пункті 4 розділу I цієї Інструкції,поліцейський направляє цю особу до найближчого закладу охорони здоров`я. Пунктом 8 затверджено форму такого направлення.

Однак, у матеріалах справи таке направлення не міститься, що свідчить про те, що працівники поліції у встановленому законом порядку не направляли мене у заклад охорони здоров`я для проходження огляду на стан сп`яніння. 

На підтвердження обґрунтованості такої правової позиції надаю постанову Рівненського апеляційного суду від 03.02.2020 по справі № 572/1731/19.

10. Використання технічного приладу Drager Alcotest 6810 є незаконним.

Вимоги, які поширюються на медичні вироби та допоміжні засоби до них, а також встановлюють умови введення їх в обіг та / або експлуатацію і проведення процедури оцінки відповідності, встановлені постановою Кабінету Міністрів України від 02.10.2013 року № 753 «Про затвердження Технічного регламенту щодо медичних виробів».

Відповідно до наказу МОЗ України від 10.02.2017 року № 122, Держлікслужба здійснює ведення Реєстру осіб, відповідальних за ведення медичних виробів, активних медичних виробів, які імплантують та медичних виробів для діагностики in vitro в обіг. Орган з оцінки відповідності інформує, зокрема Держлікслужбу про всі видані, змінені, доповнені, тимчасово припинені, відкладені або відхилені сертифікати відповідності.

Відповідно до Державного реєстру медичної техніки та виробів медичного призначення Газоаналізатор «Drager Alcotest 6810» не містить оцінки відповідності та державної реєстрації. Між тим, відповідно до наказу МОЗ України від 10.02.2010 року № 95, строк дії свідоцтва приладу «Drager Alcotest 6810» про державну реєстрацію №7261/2007 від 10.02.2010 року, вичерпаний 10.02.2015 року.

Таким чином, огляд особи на стан алкогольного сп`яніння проводився за допомогою технічного приладу марки «Drager Alcotest 6810», який не відноситься до числа дозволених для застосування газоаналізаторів на території України.

Із урахуванням викладеного, огляд мене за допомогою технічного приладу марки «Drager Alcotest 6810», проведений із порушенням вимог Інструкції та положень ст.266 КУпАП, у зв`язку із чим, результати проведеного огляду не можуть бути використані судом, як беззаперечний доказ моєї вини у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП.

Така позиція висловлена у постанові Київського апеляційного суду від 07.02.2020 по справі № 759/21201/19

11. Медичний висновок про стан алкогольного сп’яніння складений на бланку, що втратив чинність.

Зазначений висновок є додатком до спільного наказу Міністерства внутрішніх справ України та Міністерства охорони здоров'я України від 09 вересня 2009 року № 400/666 «Про затвердження Інструкції про виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції», зареєстрований у Міністерстві юстиції України 06 жовтня 2009 року за № 931/16947, який скасований 09.11.2015 року у зв'язку з затвердженням «Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції», яка передбачає складання висновку за додатком 4.

На це звертає увагу апеляційний суд Харківської області у постанові від 07.02.2018 по справі № 622/898/18

12. Під час огляду в лікарні не проводилися лабораторні дослідження, у зв’язку з чим результати огляду не можна брати до уваги.

Порядок проведення огляду на стан сп'яніння в закладах охорони здоров'я і оформлення його результатів, передбачено розділом ІІІ Інструкції.

Відповідно до п.п. 15-16 вказаного розділу за результатами огляду на стан сп'яніння та лабораторними дослідженнями встановлюється діагноз, який вноситься до акта медичного огляду. При цьому висновок щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції видається на підставі акта медичного огляду за формою, що наведена в Інструкції.

Поруч із цим в матеріалах провадження наявні лише копії акту та висновку за результатами медичного огляду, які не завірені належним чином.

Крім того, згідно наявної в матеріалах провадження копії акту огляду на стан сп'яніння, лабораторні дослідження для визначення стану сп'яніння не проводилися, у зв'язку із чим існують об'єктивні сумніви щодо вірності висновку про моє перебування в стані алкогольного сп'яніння.

Така позиція викладена у постанові апеляційного суду Херсонської області від 13.09.18

Наведені вище обставини мають суттєве значення для правильного вирішення справи, оскільки недотримання встановленого порядку щодо проведення огляду на стан сп'яніння особи, неправильне оформлення матеріалів про адміністративне правопорушення, унеможливлює визнання здобутих по справі доказів, належними та допустимими, в розумінні вимог ст.251 КУпАП.

Відповідно до ст. 19 Закону України «Про міжнародні договори України», ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» стала практика Європейського суду з прав людини є частиною національного законодавства та обов'язкова до застосування судами як джерело права.

Так, у п. 52 рішення ЄСПЛ від 05.02.2008 року «Романаускас проти Литви» судом констатовано, що національний суд повинен переконатися, що провадження в цілому, зокрема спосіб отримання доказів, було справедливим.

Відповідно до ст. 7 КпАП України ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв'язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставі і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

На підставі викладеного прошу закрити справу на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП